Le cas catalan : l’avis de trois constitutionnalistes

« Le Soir », 11 octobre 2017

Dans leur carte blanche respective, les constitutionnalistes Marc Uyttendaele, d’une part, Hugues Dumont et Mathias El Berhoumi, d’autre part, nous livrent leur analyse de la crise espagnole au regard des référendums précédemment organisés en Ecosse et au Québec.

HUGUES DUMONT ET MATHIAS EL BERHOUMI, PROFESSEURS À L’UNIVERSITÉ SAINT-LOUIS – BRUXELLES

Une carte blanche de Hugues Dumont et Mathias El Berhoumi. Il est erroné de croire que la crise espagnole est une affaire exclusivement politique et que le droit constitutionnel ne pourrait que donner raison à Madrid.

La Constitution espagnole proclame l’unité indissoluble de la nation et ne reconnaît aucun droit à la sécession. La Cour constitutionnelle espagnole et le gouvernement de Madrid à sa suite en déduisent que la consultation du 1er octobre dernier est inconstitutionnelle. Conformément à la logique classique d’un État-nation, l’Espagne a ainsi traité ce scrutin comme une rébellion menaçant son intégrité territoriale et justifiant le recours à la force publique. La plupart des commentateurs ont considéré que Madrid peut en effet s’appuyer sur l’argument du respect de l’État de droit, pour autant que la réaction policière ne soit pas jugée disproportionnée. À leurs yeux, le problème appelle un traitement d’ordre exclusivement politique.

L’appel au droit constitutionnel

Ce raisonnement méconnaît les ressources que le droit constitutionnel peut offrir pour éviter de sombrer dans la violence. C’est ce que nous voudrions montrer ici. Soucieux de concilier tous les principes en jeu dans ce type de contentieux, le droit constitutionnel de certains États plurinationaux nous apprend en effet qu’il est possible de raisonner autrement que les autorités politiques et juridictionnelles madrilènes. Loin d’être par principe hostile ou hermétique à l’hypothèse de la sécession, il procure l’avantage notable d’encadrer le comportement des protagonistes.

Un avis intéressant

Les autorités espagnoles auraient été bien inspirées de méditer en particulier sur les riches enseignements fournis par la Cour suprême du Canada dans son avis du 20 août 1998 sur la sécession du Québec. Cet avis est d’autant plus intéressant qu’à l’instar de la Constitution espagnole et de l’immense majorité des Constitutions à travers le monde, le texte de la Constitution du Canada n’autorise pas la sécession. La Cour suprême a donné la clé du raisonnement qui, à notre estime, devrait s’imposer dans tous les États plurinationaux démocratiques dont paradoxalement l’assise nationale s’érode en se contentant d’affirmer l’unicité juridique de leur nation pour s’opposer à l’expression formalisée de toute demande de sécession. Cette clé réside dans la conciliation des quatre principes sous-jacents qui inspirent et nourrissent le texte de la Constitution canadienne, mais qui n’ont rien de spécifique à celle-ci, à savoir le fédéralisme (le quasi-fédéralisme dans le cas de l’Espagne), la démocratie, l’État de droit et le respect des droits des minorités. On ne peut en particulier ni faire primer la démocratie sur l’État de droit ni privilégier l’État de droit sur la démocratie. S’il est conforme à la logique de l’État de droit que la Constitution exclue une sécession réalisée unilatéralement, c’est-à-dire sans des négociations fondées sur des principes, il est aussi conforme à la logique démocratique d’exclure que la formation d’une majorité claire en réponse à une question claire en faveur d’une sécession demeure dépourvue d’effets juridiques. La Cour suprême a ainsi tracé les contours d’un droit de demander la sécession en articulant ces principes fondamentaux, plutôt qu’en les opposant.

Le Royaume-Uni a aussi cherché à concilier ces principes pour répondre aux revendications nationalistes. Le référendum écossais du 18 septembre 2014 reposait sur un fondement juridique incontestable et résultait d’un processus négocié entre le Gouvernement du Royaume-Uni et le Gouvernement de l’Écosse.

Un risque élevé d’arbitraire

Qu’il nous soit permis d’estimer de loin préférable, et davantage conforme à la logique constitutionnelle bien comprise, cette manière d’appréhender l’existence de plusieurs nations au sein d’un État. Il ne faut pas oublier qu’un État repose sur une volonté continue de vivre ensemble. Reconnaître la possibilité d’exprimer une demande de séparation, c’est tenir compte de ce fondement et admettre que la démocratie concerne aussi cette question fondamentale des frontières de la communauté politique. C’est aussi tarir une source de ressentiment des nations minoritaires. Le temps où l’on pouvait estimer que la sécession relevait des actes purement politiques échappant au droit est révolu. Les progrès de l’État de droit commandent à nos yeux l’encadrement juridique de cette question. Car hors du droit, le risque de violence et d’arbitraire est élevé, comme on doit bien le constater malheureusement. En indiquant par avance les règles du jeu, en garantissant qu’elles aient été négociées par les parties prenantes, le traitement juridique d’un référendum indépendantiste permet de s’assurer de l’acceptation mutuelle des résultats.

Pas de légitimité suffisante

Ni Madrid ni Barcelone ne disposent de la légitimité suffisante pour imposer unilatéralement une solution. La voie de la négociation est incontournable. Le droit de demander la sécession permet de rencontrer cette exigence. On ne peut toutefois ignorer les conséquences graves et irréversibles de la séparation si telle est l’option préférée par une majorité de la nation infra-étatique concernée (ce qui était loin d’être sûr en Catalogne, du moins avant le déclenchement de la violence étatique dimanche dernier). Ce droit de demander la sécession dont nous plaidons la reconnaissance, à la suite d’un référendum organisé dans l’ordre, la paix et le strict respect de règles de droit soigneusement élaborées à l’avance, ne doit pas être confondu avec celui de l’exiger qui n’est prévu ni par le droit international dans le cas d’espèce ni par le droit constitutionnel.

Songer aux arrangements institutionnels

Ajoutons, cette dernière remarque est essentielle, qu’il ne saurait être consacré de manière isolée et inconditionnée. Il devrait n’être revendiqué qu’en dernier recours lorsqu’il apparaît que l’État central refuse de manière répétée de participer aux conversations constitutionnelles que le caractère plurinational de l’État appelle. En effet, bien des arrangements institutionnels sont concevables qui répondent aux demandes de reconnaissance des nations minoritaires et qui évitent de devoir en arriver à la sécession dont on ne peut pas nier qu’elle emporte souvent des conséquences très négatives. Dans le cas espagnol, ces arrangements institutionnels auxquels il est encore temps de songer dans les deux camps concernent entre autres la composition du Sénat, celle de la Cour constitutionnelle ou encore le poids de ces nations dans la procédure de révision de la Constitution.

Bien évidemment chaque contexte (pluri)national a ses particularités, mais on ne peut pas simplement concevoir le droit constitutionnel comme un obstacle à toute idée de pluralisme national, là où il peut au contraire fournir des ressources pour sortir par le haut de ces questions existentielles.

MARC UYTTENDAELE, PROFESSEUR DE DROIT CONSTITUTIONNEL À L’ULB

Une carte blanche de Marc Uyttendaele. Ils ont tout faux. Espagnols et Catalans sont plongés dans une épreuve de force qui ne les honore ni les uns, ni les autres.

La revendication séparatiste de la Catalogne n’est en rien illégitime. Les institutions, les Etats ne peuvent être figés pour l’éternité. Il existe assurément un droit à la singularité, un chemin vers la sécession ou l’indépendance. Encore faut-il que celui-ci s’exprime dans le respect du droit, repose sur socle démocratique, et partant arithmétique, incontestable. Or tel n’est pas le cas du référendum catalan du 1er octobre dernier. Celui-ci a été organisé dans le chaos et ne livre, somme toute, qu’une indication claire. Une indication qui n’est en rien une surprise : il existe en Catalogne un fort courant indépendantiste dont il n’est pas possible, à ce jour, de déterminer s’il se fonde sur une majorité démocratique.

Des conditions chaotiques

Le référendum organisé dans des conditions aussi chaotiques, ne peut constituer, en droit le point de départ d’un processus juridique d’indépendance. Tout d’abord, la fermeture de certains bureaux de vote, la force utilisée indûment n’ont pas permis l’expression d’un vote serein. Ensuite, dans ce contexte, les opposants à l’indépendance devenaient également des opposants au référendum de telle manière qu’une immense majorité d’entre eux n’y ont pas pris part. Enfin, il est difficile de savoir si le dépouillement, l’identification des résultats se sont faits avec toutes les garanties qui s’imposent dans un État démocratique.

Il n’en demeure pas moins que ce référendum, s’il n’est pas un fondement juridiquement admissible pour engager un processus d’indépendance, est un fait politique majeur dont il serait suicidaire, dans le chef du gouvernement espagnol, de nier l’existence. La peur rend violent et c’est bien celle-ci qui a animé le gouvernement de Mariano Rajoy.

Des précédents

L’histoire politique enseigne que les thèses sécessionnistes sont rarement validées dans le fond des urnes. Nombre de Québécois sont indépendantistes tant que ne se pose pas réellement la question du divorce avec le Canada. Tant en 1980 qu’en 1995, par référendum, les Québécois ont refusé leur indépendance. Il en est allé de même en Ecosse en 2014. Les sondages organisés en Catalogne au temps de la sérénité ne donnaient pas les indépendantistes vainqueurs.

Consulter tous les citoyens

Aujourd’hui, cependant, l’aveuglement brutal du gouvernement espagnol a peut-être fait basculer une partie de cette majorité silencieuse dans le camp opposé. En effet, quel humaniste peut-il avoir envie de vivre dans un Etat qui envoie ses forces de l’ordre tirer, fut-ce avec des balles en caoutchouc, contre des citoyens qui n’ont commis d’autre faute que de vouloir voter, que de vouloir exprimer leur opinion sur le devenir de leur nation ? Un policier qui s’interpose entre un citoyen et une urne est un sinistre rappel de ce que l’histoire européenne a engendré de pire au XXe siècle. Aujourd’hui, il faut donner du temps au temps, restaurer la sérénité et, loin de la vérité douloureuse d’un moment, permettre au peuple catalan, d’une part, au peuple espagnol, d’autre part, de se prononcer sur leur éventuel devenir commun. L’article 92.1. de la Constitution espagnole prévoit que «  Les décisions politiques d’une importance particulière pourront être soumises à tous les citoyens par la voie d’un référendum consultatif ». Cette disposition permettrait d’interroger l’ensemble du peuple espagnol sur le devenir de la Catalogne.

Un arrêt canadien éclairant

Comme dans chaque couple, sa pérennité n’a de sens que si ses deux composantes y souscrivent. Si, à la suite de cette consultation organisée dans un contexte dépassionnalisé, il existe une majorité de Catalans qui optent encore et toujours pour l’indépendance, des négociations devront s’ouvrir pour la matérialiser. Une telle voie n’est pas inédite. Ce chemin a été tracé, avec sagesse, par la Cour suprême du Canada dans une décision du 20 août 1998. Celle-ci a considéré que le «  Québec ne pourrait, malgré un résultat référendaire clair, invoquer un droit à l’autodétermination pour dicter aux autres parties à la fédération les conditions d’un projet de sécession. Le vote démocratique, quelle que soit l’ampleur de la majorité, n’aurait en soi aucun effet juridique et ne pourrait écarter les principes du fédéralisme et de la primauté du droit, les droits de la personne et des minorités, non plus que le fonctionnement de la démocratie dans les autres provinces ou dans l’ensemble du Canada. Les droits démocratiques fondés sur la Constitution ne peuvent être dissociés des obligations constitutionnelles. La proposition inverse n’est pas acceptable non plus : l’ordre constitutionnel canadien existant ne pourrait pas demeurer indifférent devant l’expression claire, par une majorité claire de Québécois, de leur volonté de ne plus faire partie du Canada. Les autres provinces et le gouvernement fédéral n’auraient aucune raison valable de nier au gouvernement du Québec le droit de chercher à réaliser la sécession, si une majorité claire de la population du Québec choisissait cette voie, tant et aussi longtemps que, dans cette poursuite, le Québec respecterait les droits des autres. Les négociations qui suivraient un tel vote porteraient sur l’acte potentiel de sécession et sur ses conditions éventuelles si elle devait effectivement être réalisée. Il n’y aurait aucune conclusion prédéterminée en droit sur quelque aspect que ce soit. Les négociations devraient traiter des intérêts des autres provinces, du gouvernement fédéral, du Québec et, en fait, des droits de tous les Canadiens à l’intérieur et à l’extérieur du Québec, et plus particulièrement des droits des minorités  ».

Tout est ainsi dit en quelques phrases bien senties. Le droit à l’autodétermination ne se manifeste pas dans une démocratie comme dans un cadre totalitaire. Il doit s’affirmer dans le respect de l’ordre constitutionnel, lequel doit être utilisé ou aménagé pour qu’il puisse s’exprimer. Il se fonde, au plus haut degré, sur l’instauration d’un dialogue démocratique. La voie ainsi tracée par la Cour suprême du Canada suffit à disqualifier la précipitation de mauvais aloi des autorités catalanes et la violence sourde et imbécile du gouvernement espagnol.